DStV-Stellungnahme R 012/20 an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Referat RB 1 Sehr geehrte Frau Münch, sehr geehrte Damen und Herren, wir nehmen Bezug auf den Entwurf Ihres Hauses für ein Gesetz zur Neuregelung der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe. Der Deutsche Steuerberaterverband e.V. (DStV) nimmt gern die Gelegenheit wahr, im Rahmen der Anhörung der Verbände dazu Stellung zu nehmen. Mit dem vorliegenden Referentenentwurf soll ausweislich der Gesetzesbegründung insbesondere der im anwaltlichen Gesellschaftsrecht bestehende Handlungsbedarf umgesetzt werden, der aufgrund der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gesellschafterkreis und zu den Mehrheitserfordernissen in interprofessionellen Berufsausübungsgesellschaften besteht. Konkret geht es um die Umsetzung einer Entscheidung zur Zulässigkeit des Zusammenschlusses von Rechtsanwälten und Patentanwälten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2014, Az. 1 BvR 2998/11, Stbg. 2014, S. 182 ff.) sowie von Rechtsanwälten mit Ärzten oder Apothekern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.01.2016, Az. 1 BvL 6/13, Stbg. 2016, S. 136 ff.). Aus Sicht des DStV ist es grundsätzlich positiv zu bewerten, dass der Gesetzgeber sich zum Ziel gesetzt hat, mit Blick auf diese Rechtsprechung sowohl den rechts- als auch den steuerberatenden Berufen die gebotene gesellschaftsrechtliche Organisationsfreiheit zu gewähren. Gleichzeitig sollen im Berufsrecht weitgehend einheitliche Regelungen für die Berufsausübungsgesellschaften und deren Anerkennung gescha?en werden, um die interprofessionelle Zusammenarbeit zu erleichtern. Die vorgesehene Anerkennung der Berufsausübungsgesellschaft als zentrale Organisationsform erscheint hier unseres Erachtens als Schritt in die richtige Richtung. Der DStV hat hierzu bereits in seiner Stellungnahme R09/2019 vom 9.10.2019 zum Eckpunktepapier Ihres Hauses zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften vom August 2019 auf zahlreiche Aspekte hingewiesen, die unseres Erachtens bei einer gesetzlichen Umsetzung von Bedeutung sind. Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass unsere Hinweise und Anmerkungen im Wesentlichen auch Eingang in den nun vorliegenden Referentenentwurf gefunden haben. Gleichwohl sollten einzelne Regelungen angesichts ihrer konkreten Auswirkungen in der Praxis nochmals einer kritischen Betrachtung unterzogen und nachjustiert werden. Mit Blick auf die durch den DStV vertretenen Angehörigen der steuerberatenden und prüfenden Berufe möchten wir unsere Ausführungen dabei auf die vorgeschlagenen Anpassungen im Steuerberatungsgesetz (StBerG) sowie in der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) konzentrieren. Aus Sicht des DStV ergeben sich insbesondere folgende Anmerkungen: 1. Zu § 49 StBerG-E (Berufsausübungsgesellschaften) Der Entwurf sieht für Berufsausübungsgesellschaften eine umfassende gesellschaftsrechtliche Organisationsfreiheit vor. Der DStV begrüßt die vorgesehene rechtformneutrale Gestaltung, die sich – wie von uns vorgeschlagen – an der bestehenden Regelung des § 27 Abs. 1 WPO orientiert. Damit kann ein entsprechender Gleichlauf in den Berufsgesetzen hergestellt werden, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass viele Berufsträger als Mehrfachbänder nicht allein Steuerberater, sondern daneben auch als Wirtschaftsprüfer und/ oder Rechtsanwalt bestellt sind bzw. mit den genannten Berufsträgern zusammenarbeiten. a) In § 49 Abs. 2 Nr. 1 StBerG-E soll durch den Einschub „einschließlich der Personenhandelsgesellschaften“ klargestellt werden, dass Berufsausübungsgesellschaften auch in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft betrieben werden können. Unseres Erachtens würde es aus systematischen Gründen genügen, diesen Hinweis lediglich in die Gesetzesbegründung aufzunehmen, da Personenhandelsgesellschaften zweifelsohne bereits durch die gewählte Formulierung „Gesellschaften nach deutschem Recht“ von der Regelung mit umfasst sind. Petitum: Der DStV spricht sich dafür aus, in § 49 Abs. 2 Nr. 1 StBerG-E den Zusatz „einschließlich der Handelsgesellschaften“ aus Gründen der Gesetzessystematik zu streichen. b) Die Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 1 StBerG-E schließt durch die Bezugnahme auf die Personenhandelsgesellschaften zugleich an die parallelen Überlegungen zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts an, wonach künftig in § 107 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt werden soll, dass auch Gesellschaften von Freiberuflern zur gemeinsamen Berufsausübung als Personenhandelsgesellschaften ins Handelsregister eingetragen werden können, soweit das anwendbare Berufsrecht dies erlaubt. Vor diesem Hintergrund regen wir bereits heute an, § 27 Abs. 2 WPO künftig zu streichen. Diese Regelung sieht derzeit vor, dass eine OHG und eine KG als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nur anerkannt werden kann, wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit ins Handelsregister eingetragen ist. Diese Regelung erscheint vor dem Hintergrund der dargestellten parallelen Überlegungen zur Modernisierung des Personengesellschaftsrecht künftig entbehrlich. Petitum: Der DStV regt an, § 27 Abs. 2 WPO zu streichen, sobald in § 107 Abs. 1 HGB im Rahmen der geplanten Modernisierung des Personengesellschaftsrechts eine ergänzende Klarstellung zu den Gesellschaften der freien Berufe erfolgt ist. c) Nicht geregelt ist bislang allerdings die Frage der Behandlung etwa der Ein-Personen-GmbH bzw. Ein-Personen-GmbH und Co. KG. Nach dem bisher vorgesehenen Wortlaut des § 49 Abs. 2 Nr. 1 StBerG-E wird man diese ohne Zweifel als „Gesellschaften nach deutschem Recht“ einstufen können. Sie würden allerdings nicht das Erfordernis des § 49 Abs. 1 StBerG-E an eine Berufsausübungsgesellschaft erfüllen, wonach sich Berufsträger miteinander verbinden müssen, was im Ergebnis mehrere (d.h. mindestens zwei) Personen voraussetzt. Insoweit sollte eine entsprechende Klarstellung erfolgen, dass auch Ein-Personen-Gesellschaften mit umfasst sind. Anderenfalls käme diese Einschränkung unseres Erachtens faktisch einem Tätigkeitsverbot gleich, welches vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines solchen Eingriffs in die nach Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit zu prüfen wäre. Petitum: Der DStV spricht sich dafür aus, in § 49 Abs. 2 Nr. 1 StBerG-E eine Klarstellung zur Anerkennungsfähigkeit von Ein-Personen-Gesellschaften aufzunehmen. 2. Zu § 50 StBerG-E (Berufsausübungsgesellschaften mit Angehörigen anderer Berufe) Nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 StBerG-E soll künftig unter anderem auch der Zusammenschluss „mit Personen gestattet sein, die in der Berufsausübungsgesellschaft einen Freien Beruf im Sinne des § 1 Abs. 2 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (PartGG) ausüben.“ Ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs (vgl. S. 142) sei diese Regelung in Konsequenz der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfolgt. Dabei soll die Beschränkung auf die Angehörigen der Freien Berufe, anders als der ursprünglich weitergehende Vorschlag aus dem Eckpunktepapier vom August 2019, dem Umstand Rechnung tragen, dass auch bei Zusammenschlüssen mit den oben genannten Personen die Unabhängigkeit des Berufsangehörigen als konstitutives Merkmal zu beachten sei. Dies gelte auch für die Verschwiegenheitspflicht, die im Fall eines Zusammenschlusses auf diese Berufsgruppen ausgedehnt werden soll (vgl. § 51 StBerG-E). Eine Ausweitung der Sozietätsfähigkeit auf alle Freien Berufe birgt unseres Erachtens allerdings die Gefahr, eine mögliche Einflussnahme außenstehender Kapitalgeber zu begünstigen. Dies steht im Widerspruch zur Intention des Referentenentwurfs, am Verbot externer Kapitalbeteiligungen festzuhalten (siehe dazu unten). Vor diesem Hintergrund erscheint die beabsichtigte Ausweitung nicht konsistent. Der DStV hat sich stattdessen in seiner Stellungnahme zum Eckpunktepapier vom August 2019 dafür ausgesprochen, dass insbesondere der Katalog des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO eine geeignete Orientierungshilfe darstellt, auf die Bezug genommen werden könnte, wenn es um die Definition der Gruppe sozietätsfähiger Berufe geht. Damit würde zugleich die Gewähr geboten, dass nur diejenigen Berufsgruppen einbezogen werden, die über ein entsprechendes Schutzniveau vor allem bei den Verschwiegenheitspflichten verfügen, welches bei allen dort genannten Berufen in vergleichbarer Weise ausgestaltet ist. Die Begründung des Referentenentwurfs führt in diesem Zusammenhang aus, dass für alle Personen aus Berufsgruppen, denen nicht bereits ein eigenes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 StPO zusteht, das Zeugnisverweigerungsrecht für mitwirkende Personen nach § 53a StPO anwendbar sein soll. Dies müsse jeweils im Wege der Auslegung ermittelt werden (vgl. Begründung S. 142). Wir möchten zu bedenken geben, dass dieses Vorgehen unseres Erachtens in der Praxis eher zu weiteren Unsicherheiten führen dürfte. Die Frage, ob einem nicht mit einem originären Zeugnisverweigerungsrecht ausgestatteten Mitgesellschafter ein abgeleitetes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53a StPO zustehen kann, wird bereits heute in der Rechtsprechung strittig beurteilt. Nach Ansicht des DStV sollte im Interesse der Rechtssicherheit anstelle einer Auslegungsregel hinsichtlich eines ggf. bestehenden abgeleiteten Zeugnisverweigerungsrechts einer gesetzlichen Konkretisierung der Vorzug gegeben werden. Petitum: Der DStV spricht sich nach wie vor dafür aus, den Kreis der sozietätsfähigen Berufe an den Katalog des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu knüpfen. Zumindest sollte jedoch anstelle des bloßen Hinweises auf die Möglichkeit der Auslegung eine ausdrückliche Regelung in der StPO zur Frage des Zeugnisverweigerungsrechts der betroffenen Personen vorgesehen werden. 3. Zu § 53 StBerG-E (Anerkennung) Nach § 53 Abs. 1 StBerG-E bedürfen Berufsausübungsgesellschaften nach § 59f BRAO-E grundsätzlich der Anerkennung durch die zuständige Kammer. Von der Zulassungspflicht ausgenommen werden lediglich monoprofessionelle Sozietäten etwa in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer „klassischen“, d.h. nicht in Form PartG mbB organisierten Partnerschaftsgesellschaft. Der DStV begrüßt unter Bürokratiegesichtspunkten die Möglichkeit, dass für diese Gesellschaften allenfalls ein freiwilliger Antrag auf eine Zulassung möglich sein soll. Es wird vor diesem Hintergrund weiter zu beobachten sein, in welchem Umfang von dieser Möglichkeit in der Praxis Gebrauch gemacht werden wird. Hinweisen möchten wir allerdings auf einen weiteren Aspekt, der im vorliegenden Entwurf bislang unseres Erachtens noch keine Berücksichtigung gefunden hat. Nach geltendem Recht kann die zuständige Kammer genehmigen, dass besonders befähigte Personen mit einer anderen Ausbildung neben Steuerberatern Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder persönlich haftende Gesellschafter von Steuerberatungsgesellschaften werden können (vgl. § 50 Abs. 3 StBerG). Diese Möglichkeit ist im Referentenentwurf offenbar mit dem Ziel einer Vereinheitlichung der einzelnen Berufsrechte nicht länger vorgesehen. Vor diesem Hintergrund spricht sich der DStV dafür aus, eine Bestandsschutzregelung für alle Gesellschaften zu schaffen, die nach dem derzeit geltenden Recht über eine entsprechende Anerkennung verfügen. Dies muss in gleicher Weise auch für die Fälle nach § 50a Abs. 2 Satz 2 StBerG gelten, wonach etwa Stiftungen oder eingetragene Vereine als Berufsangehörige im Sinne des Gesetzes gelten, wenn sie ausschließlich der Altersversorgung in der Steuerberatungsgesellschaft tätigen Personen dienen. Eine solche Bestandsschutzregelung ist unseres Erachtens dringend geboten, um für die betroffenen Gesellschaften die erforderliche Rechtssicherheit zu schaffen. Petitum: Der DStV regt an, eine Bestandsschutzregelung für alle Gesellschaften zu schaffen, die nach dem derzeit geltenden Recht über eine entsprechende Anerkennung ihrer Kammer verfügen. 4. Zu § 55a StBerG-E (Gesellschafter- und Kapitalstruktur von Berufsausübungsgesellschaften) In § 55a Abs. 3 StBerG-E ist ausdrücklich geregelt, dass Geschäftsanteile an der Berufsausübungsgesellschaft nicht für Rechnung Dritter gehalten und Dritte nicht am Gewinn der Gesellschaft beteiligt werden dürfen. Bereits heute dürfen nach dem Berufsrecht der Steuerberater Anteile an Steuerberatungsgesellschaften nur von Berufsangehörigen (insb. Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten) gehalten werden (vgl. § 50a StBerG). Diese Beschränkung erfüllt eine wichtige Funktion zum Schutz der Verbraucher sowie bei der Qualitätssicherung und der Sicherung einer funktionierenden Rechtshilfe in Steuersachen. Für die prüfenden Berufe findet sich dieser Regelungsansatz in entsprechender Weise (vgl. § 28 Abs. 4 WPO). Das Festhalten am Fremdbesitzverbot entspricht einer Forderung, die der DStV bereits im Rahmen seiner Stellungnahme zum Eckpunktepapier vom August 2019 erhoben hat. Der vorliegende Referentenentwurf verleiht diesem Grundsatz unseres Erachtens bereits durch die Verwendung der Bezeichnung „Berufsausübungsgesellschaft“ besonderen Ausdruck, indem Personen oder Institutionen auch weiterhin ausdrücklich ausgeschlossen bleiben sollen, die nicht zum Zwecke der persönlichen Mitarbeit den Zusammenschluss suchen, sondern als Investoren das Ziel verfolgen, lediglich ihr Kapital arbeiten zu lassen. Der DStV begrüßt, dass auch weiterhin am bestehenden Verbot reiner Kapitalbeteiligungen festgehalten werden soll und damit die Unabhängigkeit der Berufsausübung auch weiterhin geschützt bleibt. 5. Zu § 55b StBerG-E (Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgane) Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll künftig auf besondere Mehrheitserfordernisse sowohl in der Gesellschafter- und Kapitalstruktur (§ 55a StBerG-E) als auch in der Geschäftsführung der Berufsausübungsgesellschaft (§ 55b StBerG-E) verzichtet werden. Dieser Konzeption liegt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.1.2014 zugrunde, wonach die derzeitigen Regelungen der §§ 59e und 59f BRAO zur Mehrheit der Geschäftsanteile und dem Gebot der verantwortlichen Führung durch Rechtsanwälte verfassungswidrig sind. Das Berufsrecht der Steuerberater ist zwar an dieser Stelle bereits heute weniger strikt ausgestaltet, indem nach § 50 Abs. 4 StBerG lediglich eine gleiche Zahl von Steuerberatern und anderen Berufsträgern vorhanden sei muss. Das Gebot der verantwortlichen Führung durch Steuerberater ist allerdings bislang auch für Steuerberatungsgesellschaften über § 32 Abs. 3 StBerG zu beachten. Mit Blick darauf erscheinen die vorgesehenen Anpassungen aus Sicht des DStV geboten. Künftig muss der Berufsausübungsgesellschaft mindestens ein Steuerberater als Gesellschafter angehören, da Berufsausübungsgesellschaften nach dem StBerG-E nur solche Gesellschaften sind, in denen sich Steuerberater zur gemeinschaftlichen Berufsausübung mit anderen Personen zusammenschließen. Für den Bereich der Geschäftsführung sieht § 55b Abs. 3 StBerG-E allerdings weitergehend ausdrücklich vor, dass dem Geschäftsführungsorgan der Berufsausübungsgesellschaft künftig Steuerberater in vertretungsberechtigter Zahl angehören müssen. Dies entspricht einer Forderung des DStV. Er hatte bereits in seiner Stellungnahme zum Eckpunktepapier vom August 2019 darauf hingewiesen, dass bei einer Streichung des Gebots der verantwortlichen Führung auch weiterhin gewährleistet sein sollte, dass in der Geschäftsführung der Steuerberatungsgesellschaft Steuerberater in solcher Zahl vertreten sind, dass etwa bei einer satzungsmäßigen Einzel- oder Alleinvertretungsbefugnis mindestens ein Steuerberater der Geschäftsführung angehört und auch bei einer gemeinschaftlichen Vertretungsbefugnis sichergestellt ist, dass die Gesellschaft durch einen Steuerberater vertreten werden kann. Der DStV begrüßt, dass diese Anforderungen durch die vorgeschlagene Regelung erfüllt werden. 6. Zu § 55g StBerG-E (Name) Nach § 55g StBerG-E muss die Berufsausübungsgesellschaft nach der Anerkennung durch die Kammer künftig nicht nur der Zusatz „anerkannte Berufsausübungsgesellschaft“ im Namen tragen. Sie muss darüber hinaus auch eine ausdrückliche Bezugnahme auf die zuständige Kammer in ihrem Namen führen. Ausweislich der Begründung soll dies der Transparenz im Rechtsverkehr dienen, indem sichergestellt ist, dass Verbraucherinnen und Verbraucher erkennen können, dass es sich um eine anerkannte Gesellschaft im Sinne des StBerG handelt. Dies ist aus Sicht des DStV nachvollziehbar. Gleichwohl geben wir zu Bedenken, dass dieser Zusatz insbesondere im Kontext mit weiteren, rechtlich zwingend notwendigen Rechtsformzusätzen wie „GmbH“ oder „PartGmbB“ in der Praxis eher verwirrend wirken kann. Nach Möglichkeit sollte auf diesen weiteren Zusatz verzichtet werden. Keinesfalls erforderlich erscheint allerdings die vorgesehene zusätzliche Bezugnahme auf die zuständige Steuerberaterkammer im Namen der Gesellschaft. Sie dürfte in der Praxis neben dem oben bereits angesprochenen Zusatz zu noch unübersichtlicheren Bezeichnungen führen. Hinzu kommt, dass der in der Gesetzesbegründung vorgetragene Transparenzgedanke nach unserem Dafürhalten bereits heute in ausreichender Weise sichergestellt ist: Der Name und die Anschrift der zuständigen Steuerberaterkammer gehören beispielsweise zu den Pflichtangaben, auf die Steuerberater sowie ihre Berufsgesellschaften nach § 2 Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (DL-InfoV) stets hinzuweisen haben. Das berechtigte Informationsinteresse der Verbraucher ist damit bereits heute erfüllt. Von der zusätzlichen Nennung der zuständigen Kammer unmittelbar im Namen der Berufsausübungsgesellschaft sollte daher Abstand genommen werden. Petitum: Der DStV spricht sich dafür aus, auf weitere Namenzusätze zu verzichten, zumindest aber den Namen der Berufsausübungsgesellschaft nach erfolgter Anerkennung allenfalls auf den Zusatz „anerkannte Berufsausübungsgesellschaft“ zu beschränken. 7. Zu § 93 StBerG-E (Verjährung von Pflichtverletzungen) In § 93 Abs. 1 StBerG-E ist vorgesehen, dass Pflichtverletzungen künftig nach 10 Jahren (§ 93 Abs. 1 Nr. 1 StBerG-E), längstens jedoch nach 20 Jahren ((§ 93 Abs. 1 Nr. 2 StBerG-E) verjähren. Diese Anpassungen sind aus Sicht des DStV grundsätzlich zu begrüßen. Er hatte zuletzt in der DStV-Stellungnahme R08/2020 vom 17.08.2020 eine Klarstellung zur Verfolgungsverjährung von Berufspflichtverletzungen gefordert. Denn bislang besteht für Berufspflichtverletzungen, die etwa eine Ausschließung aus dem Beruf rechtfertigen, keinerlei Regelungen. Dies erscheint mit Blick auf die geltenden grundlegenden Verfassungsprinzipien rechtlich problematisch, weil der Grundsatz der Verjährung der Verfolgung von sanktionsbewehrten Tatbeständen aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip folgt. Vor diesem Hintergrund sind die Anpassungen in § 93 Abs. 1 StBerG-E sowie in entsprechender Weise in § 70 Abs. 1 WPO zu begrüßen. 8. Fazit Die Vorschläge des Referentenentwurfs sind aus Sicht des DStV im Wesentlichen zu begrüßen. Sie stellen insgesamt einen Schritt in die richtige Richtung dar, um die infolge der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts notwendige Liberalisierung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen einzuleiten und die Berufsgesetze insgesamt weiter zu harmonisieren. Vor dem Hintergrund, dass Steuerberater in der beruflichen Praxis vor allem auch mit Wirtschaftsprüfern gemeinschaftlich tätig sind, spricht sich der DStV dafür aus, auch die gesetzlichen Rahmenbedingungen im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer in entsprechender Weise anzupassen, um hier einen Gleichlauf so weit wie möglich sicherzustellen. Die vorstehenden Anpassungsvorschläge sollen einen Beitrag dazu leisten, die Umsetzung in der Praxis weiter zu erleichtert. Für ergänzende Erörterungen zu den vorstehenden Ausführungen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Wir haben uns erlaubt, eine Kopie dieser Stellungnahme auch dem Bundesministerium der Finanzen sowie dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie zukommen zu lassen. Mit freundlichen Grüßen gez. Attila Gerhäuser, LL.M. (Geschäftsführer) gez. RA Dipl.-Verw. (FH) Christian Michel (Referatsleiter Recht und Berufsrecht) ________________________________ Der Deutsche Steuerberaterverband e.V. (DStV) – Verband der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe – repräsentiert bundesweit rund 36.500 und damit über 60 % der selbstständig in eigener Kanzlei tätigen Berufsangehörigen, von denen eine Vielzahl zugleich Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer sind. Der DStV vertritt ihre Interessen im Berufsrecht der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, im Steuerrecht, in der Rechnungslegung und im Prüfungswesen. Die Berufsangehörigen sind als Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Berufsgesellschaften in den ihm angehörenden 16 regionalen Mitgliedsverbänden freiwillig zusammengeschlossen.